EL FIDEICOMISO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO DOMINICANO.
Por: Dr. Manuel Coronado, PhD,
Abogado-CpA, docente de grado y post-grado.
Sep. 2012.
TERMINOS CLAVES:
1-EL FIDUCIARIO.
2-EL FIDEICOMITENTE.
3-FIDEICOMISARIOS O BENEFICIARIOS.
Para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y de manera especifica el Fideicomiso en la República Dominicana, el legislador introduce la figura del fideicomiso, (ley 189-11), una figura jurídica nueva en la legislación dominicana. Dicho de otra forma, esta ley viene a ofrecer una nueva manera para negociar en el mercado hipotecario y de valores.
Los antecedente del fideicomiso se encuentran en el derecho Romano, (FIDEICOMMISSUM, PACTUM FIDUCIAE) desarrollándose sobre todo en el derecho anglosajón bajo la figura del “trust”, y llegando a la legislación dominicana mediante la adopción de la figura en Latinoamérica, (México, en la década de los 20,Panamá, Puerto Rico, Honduras, Colombia, Venezuela, en los años 50 ,Ecuador y Argentina en los años 90, y en Julio del 2011 en la República Dominicana.
En cuanto a la forma operativa de la referida ley 189-11, el legislador dominicano, casi un año después de puesta en vigencia la ley, introduce su reglamento; específicamente es el 2 de marzo del 2012. (Reglamento No.95-12), el cual es obligatorio su aplicación para todas las instituciones de intermediación financiera, Administradoras de fondos de inversión, puesto de bolsa y otros intermediarios de valores que autorice la Superintendencia de Valores; y personas jurídicas constituidas conforme las leyes de la República Dominicana cuyo objeto exclusivo sea prestar los servicios fiduciarios en el país.
Igualmente, el Reglamento establece que las administradoras de fondos de inversión que operen bajo la Ley 19-00, del 8 de mayo de 2000, que regula el Mercado de Valores modificada y su reglamento de aplicación ("Ley 19-00") ejercerán la actividad fiduciaria respecto de los fondos de inversión bajo su administración, cada uno de los cuales deberá constituirse como un patrimonio fideicomitido.
Asimismo, los puestos de bolsa y otros intermediarios de valores que autorice la Superintendencia de Valores, podrán fungir como fiduciarios únicamente respecto de las carteras que administren, cuando las mismas se constituyan en fideicomisos.
INSTITUCIONES GUBERNAMENTALES QUE VELARÁN POR LA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DEL REGLAMENTO 95-12:
1-La Superintendencia de Bancos: respecto de las instituciones que supervisa;
2-La Superintendencia de Valores: respecto de instituciones que incursionen en mercado de valores; y,
3-La Dirección General de Impuestos Internos ("DGII")- sobre personas jurídicas constituidas según las leyes de la República Dominicana cuyo objeto exclusivo sea prestar los servicios fiduciarios, siempre que no sean propiedad de una entidad de intermediación financiera o de su sociedad controladora bajo esquema de un grupo financiero.
PRINCIAPLES CONCEPTOS SOBRE EL FIDEICOMISO:
La Ley define el Fideicomiso como “el acto jurídico mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiduciaserá realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes a favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley.”
El fideicomiso puede ser puro y simple o sujeto a condición o a plazo y puede establecerse sobre todo o parte del patrimonio del fideicomitente. El mismo se presume irrevocable y sólo podrá ser objeto de modificaciones si se prevé esta posibilidad en el acto constitutivo de fideicomiso.
LAS PARTES INTERVINIENTES EN LA ELABORACION DEL FIDEICOMISO:
1) EL FIDUCIARIO: Es la persona jurídica calificada para operar el negocio fiduciario quien administrará el fideicomiso de acuerdo a las instrucciones del fideicomitente, a cambio de una retribución por sus servicios. El Reglamento dedica los Artículos 5 y siguientes para el proceso y requerimientos necesarios para actuar como fiduciario.
2) EL FIDEICOMITENTE: Es la persona natural o jurídica que inicia el fideicomiso, mediante la transferencia de los bienes a conformar el patrimonio fideicomitido (para lo cual debe ser propietario de los bienes a transferir o bien tener la capacidad legal para la transferencia) y quien otorga las instrucciones de cómo operará el fideicomiso- expresando quién o quiénes serán los beneficiarios- pudiendo ser el mismo fideicomitente.
3) FIDEICOMISARIOS O BENEFICIARIOS: Son aquellas personas físicas o morales que ulteriormente recibirán parte o todos los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido, al haberse cumplido el propósito del fideicomiso- de acuerdo a lo estipulado en el acto constitutivo de fideicomiso.
TIPOS DE FIDEICOMISOS:
1- FIDEICOMISO EN GARANTÍA, creados para que los bienes del patrimonio del mismo sean utilizados para el cumplimiento de obligaciones a cargo del fideicomitente o de un tercero.
2- FIDEICOMISOS CULTURALES, FILANTRÓPICOS Y EDUCATIVOS, los cuales tendrán el mismo tratamiento fiscal de una asociación sin fin fines de lucro;
3- FIDEICOMISO DE PLANIFICACIÓN SUCESORAL, los cuales no podrán afectar la reserva legal hereditaria establecida en el Código Civil;
4- FIDEICOMISO DE INVERSIÓN, el cual solamente podrá ser administrado por administradoras de fondos de inversión y los intermediarios de valores;
5-FIDEICOMISO DE INVERSIÓN INMOBILIARIA, para inversión en proyectos inmobiliarios en distintas fases de diseño, construcción y venta o arrendamiento;
6-FIDEICOMISO DE OFERTA PÚBLICA DE VALORES Y PRODUCTOS.
7-OTRAS CLASES DE FIDEICOMISOS, la ley deja abierta la posibilidad de la creación de otros tipos, sujeto al cumplimiento de las leyes y normativas relacionadas.
EL PATRIMONIO PARA EL FIDEICOMITIDO:
Es importante saber que el patrimonio separado e independiente es con el que se puede crear el fideicomiso; A este se le conoce como Patrimonio FIDEICOMITIDO;
El patrimonio fideicomitido, es el que se crea al momento en que el Fideicomitente traspasa los bienes de su patrimonio al del Fideicomiso. Este patrimonio, es independiente a todas las partes; es decir, no constituye prenda común de los acreedores de ninguna de las partes envueltas en el fideicomiso, salvo ciertas excepciones. Únicamente puede ser perseguido por las obligaciones que se generan del mismo fideicomiso.
En caso de quiebra del fiduciario, los activos que conforman el patrimonio fideicomisito no entran en la masa de bienes de la quiebra.
El patrimonio fideicomitido no tiene personalidad jurídica, solo posee carácter de dominio temporal, es decir, hasta tanto sea cumplido el fin del fideicomiso.
BIENES QUE PUEDEN FORMAR PARTE DEL PATRIMONIO DEL FIDEICOMITIDO:
a) Los muebles o inmuebles presente o futuros, que no correspondan a derechos estrictamente personales;
b) Bienes tangibles o intangibles;
c) Bienes determinados o determinables en cuanto a su especie;
d) Bienes transferibles.
EL ACTO CONSTITUTIVO DEL FIDEICOMISO:
El acto Constitutivo de Fideicomiso, es el documento donde se puede crear y colocar las características que las partes intervinientes quieran darle al fideicomiso (siempre apegado a lo permitido por la Ley y el Reglamento), a los fines de cumplir cabalmente con el propósito del fideicomiso a conformar.
El Acto Constitutivo de Fideicomiso, puede ser elaborado como documento o acto auténtico o bajo firma privada mediante el cual se formaliza el acuerdo entre el fideicomitente y el fiduciario, indicando en dicho acto el objeto del fideicomiso, las instrucciones de administración de los bienes, y todas las demás condiciones que regirán el mismo.
La ley establece cláusulas obligatorias que debe contener dicho acto, las cuales deben ser colocadas tal cual son establecidas en el texto jurídico. También pueden haber otras clausulas que pueden incluidas a conveniencia de las partes, así como también, pueden existir algunas prohibiciones en dicho acto.
MENCIONES MINIMAS DEL ACTO CONSTITUTIVO DE FIDEICOMISO:
a) La declaración jurada del fideicomitente, indicando la legítima procedencia de los bienes a ser transferidos, de acuerdo a las leyes vigentes de lavado de activos, entre otros aspectos.
b) El objeto, describir el propósito, alcance y finalidad del fideicomiso, consagrando las partes, las condiciones para establecer su ejecución- no pudiendo este objeto modificarse;
c) La finalidad: comprenderá las gestiones relativas al cumplimiento del objeto del fideicomiso;
d) Los bienes, se deben detallar los bienes presente y futuros que se aportarán, términos de transferencias;
e) El destino de los bienes en la finalización del fideicomiso: el acto deberá contener el destino de los bienes aportados al fideicomiso una vez llegue a su término;
f) Las obligaciones y derechos de las partes;
g) La remuneración: el fiduciario podrá ser remunerado o no por la administración, esto debe quedar constatado en el acto constitutivo;
h) La terminación del acto constitutivo: debe quedar establecido la forma en que se transferirán los activos del fideicomiso;
i) Los órganos auxiliares, en caso de que se contemplen juntas o comités con carácter auxiliar
j) Los gastos;
k) La rendición de cuentas, su periodicidad, forma parámetro a cargo del fiduciario- mínimamente dos veces al año;
EL ASPECTO FISCAL DEL FIDEICOMISO:
El régimen tributario aplicable al fideicomiso, estará claramente cubierto con la normativa al respecto que la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) está elaborando a tales fines.
La Ley establece que estarán EXENTOS de todo pago de impuestos, derechos o tasas, arbitrios etc., los actos para la constitución, modificación, revocación o extinción del fideicomiso. SIN EMBARGO las Cámaras de Comercio y Producción de la jurisdicción correspondiente cobrarán por el registro de los mismos ante el Registro Mercantil; Ahora bien, para el caso de los fideicomisos creados por acto auténtico deberán pagar las tasas que la ley prevea para el registro de contratos sin cuantía por ante el Registro Civil que corresponda del municipio a que corresponda.
Lo mismo ocurre con los impuestos por traspasos de activos e impuestos sucesorales, el traspaso de los bienes al fiduciario para constituir el patrimonio fideicomitido estará sujeto a los impuestos de transferencia o registro que la ley establezca para tales fines.
Lo que significa que un inmueble, pagará el mismo impuesto de transferencia, como si se tratase de una venta. IMPORTANTE, al momento de ser traspasado al beneficiario final o ser restituido al mismo fideicomitente, de acuerdo a las instrucciones del acto constitutivo, o por sustitución del fiduciario, estos estarán EXENTOS de todo tipo de impuesto, (lo que es muy justo) incluyendo impuesto sobre la renta (ISR), sobre ganancia de capital, a la transferencia de bienes industrializados (ITBIS), al valor agregado, etc.
La transmisión de los bienes al patrimonio del fideicomiso a los fines de planificación sucesoral NO estará sujeta a impuesto sucesoral alguno o sobre donaciones, pero sí estará sujeta a los impuestos de transferencia y registro, de acuerdo a lo indicado anteriormente.
Si serán aplicables los impuestos de sucesión una vez los bienes sean devueltos a los causahabientes, tras extinción del fideicomiso o al haber fallecido el fideicomitente y su entrega a los legatarios o sucesores.
Para el caso de las rentas obtenidas por la explotación o disposición del patrimonio fideicomitido, incluyendo los ingresos por venta ulterior de los bienes fideicomitidos, rentas o utilidades derivados de los mismos, la ley indica que estarán EXENTOS del impuesto sobre la renta, impuestos sobre activos, NO así del impuesto sobre ganancia de capital y de los impuestos sobre bienes inmuebles que formen parte de sus activos.
Los fideicomisos de oferta pública estarán EXENTOS de cualquier impuesto de transferencia.
En todo caso, la DGII deberá otorgar un Registro Nacional de Contribuyente especial para identificar cada fideicomiso, tanto para que éstos puedan cumplir con las obligaciones materiales y formales aplicables, como lo es la contabilidad separada- así como para individualizarse uno de otro dentro de la administración de un mismo fiduciario.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
1-Constitución Dominicana.
2-Codigo Civil dominicano.
3-Ley 189-11.
4-Reglamento No.95-12.
5- Enciclopedia digital Wikipedia.
